A noter

De nouvelles armes pour le concurrent évincé

Le 19 juin 2014 Imprimer

Juridiquement, le choix d’une entreprise de sécurité privée par un donneur d’ordres public passe par une mise en concurrence organisée dans le cadre d’un marché public. Ce procédé de sélection implique nécessairement des « laissés pour compte » : tous les candidats malheureux dont la candidature ou l’offre n’a pas été retenue. Longtemps sans recours efficace, l’entreprise de sécurité privée dispose désormais d’une arme adaptée pour contester un marché public.

« La sécurité privée concourt à la sécurité générale de la Nation. » proclame l’article 1er de la loi du 21 janvier 2005. Ce faisant, le législateur affirme ou plutôt réaffirme l’existence d’une réalité déjà ancienne : la complémentarité des forces de police nationale ou locales, et celles des personnels des entreprises de sécurité privée. Cette « coproduction de sécurité » se manifeste par un recours croissant des collectivités publiques (l’Etat, ses établissements publics, les collectivités territoriales) aux entreprises de sécurité privée.

La formule présente en effet de nombreux avantages. Pour les collectivités publiques, elle permet d’externaliser au meilleur coût certaines prestations de sécurité, comme le gardiennage de locaux administratifs, la sécurité de certaines manifestations culturelles ou sportives. Pour les entreprises de sécurité, elle offre de nouveaux débouchés et de nouveaux marchés et l’assurance d’être payée, même si les délais de paiement sont souvent trop longs (45 jours). Ainsi, en 2006, 20 % du chiffre d’affaires des entreprises de sécurité privée provenait de donneurs d’ordres publics. Nul doute qu’en période de crise, les opérateurs publics, moins sensibles à la conjoncture que les entreprises privées, constituent un marché que les entreprises de sécurité ne peuvent ignorer, ce d’autant que les logiques de réforme l’Etat, et de meilleure gestion des deniers publics conduisent les collectivités publiques et notamment l’Etat à externaliser toutes les missions qui peuvent être confiées à des opérateurs privés.
Toutefois, chaque médaille ayant son revers, la procédure d’appel d’offres laissait les concurrents évincés sans recours efficace.


Un principe traditionnel d’interdiction du recours


De façon ancienne et traditionnelle, les tiers à un contrat ou un marché public (c’est-à-dire les personnes qui n’y sont pas parties) ne pouvaient exercer de recours direct contre ce contrat. La justification d’origine essentiellement technique n’était pas (trop gênante) au début du siècle, car les contrats étaient peu nombreux. On préférait au nom de la sécurité juridique, ne pas sanctionner des contrats illégaux, plutôt que de risquer de remettre en cause la stabilité des relations contractuelles. Toutefois, ce choix a rapidement marqué ses limites tant le phénomène contractuel et le développement des marchés publics ont pris de l’ampleur. C’est pourquoi le juge administratif a apporté quelques timides correctifs au sacro-saint principe de l’impossibilité d’un recours contre le contrat en admettant la contestation des actes détachables du contrat. Par actes détachables, il faut entendre les actes pris en « amont » du contrat en vue de sa conclusion (autorisation du conseil municipal, décision du maire de signer le contrat) ou en aval en vue de son exécution (modification, résolution du contrat). En revanche, l’annulation de l’acte détachable avait le plus souvent un effet platonique car elle signifiait rarement la nullité du contrat ou du marché public.


Le référé précontractuel : une arme efficace à la portée limitée


Sous l’influence du droit communautaire, le législateur français a introduit une procédure d’urgence : le référé précontractuel. Cette procédure permet à tous les concurrents évincés, et à ceux qui n’ont pas pu concourir quant la publicité de l’appel d’offres a été inexistante ou insuffisante, de saisir en urgence le président du tribunal administratif territorialement compétent (celui dont dépend la commune où le marché doit être exécuté) pour lui demander d’obliger l’administration à respecter les règles de publicité ou de mise en concurrence, de suspendre la passation du marché public. Il s’agit d’une procédure rapide, car le tribunal ne dispose que de 20 jours pour se prononcer. Toutefois, la portée de ce recours ne doit pas être exagérée : le recours doit être introduit avant la conclusion du contrat, et seuls peuvent être invoqués les manquements aux règles de publicité et de concurrence.
Télécharger le référé précontractuel


La nouvelle arme : le recours en contestation de validité


Avant l’arrêt du Conseil d’Etat “Tropic” du 11 avril 2007, plusieurs solutions isolées témoignaient de la volonté d’ouvrir aux tiers un recours contre un contrat ou un marché public.
Citons la possibilité pour le préfet d’introduire un recours en annulation contre les marchés publics des collectivités territoriales (déféré préfectoral) ; citons encore la possibilité pour un contribuable local d’introduire un recours contre les contrats de recrutement de personnel effectués par le maire d’une commune.
Le tribunal administratif de Melun avait ainsi admis qu’un syndicat (tiers) pouvait demander l’annulation d’un contrat de gardiennage. En l’occurrence, il s’agissait d’un contrat de gardiennage conclu entre l’école vétérinaire de Maisons Alfort et la société Europrotec (Tribunal administratif de Melun, 22 décembre 2006).
Ces solutions à la portée limitée car elles ne pouvaient être mises en œuvre que par certaines autorités (préfet), contre certains contrats (recrutement de personnel) ou émanaient de juges de première instance (le tribunal administratif de Melun) poussaient toutes dans le même sens : admettre qu’un tiers puisse introduire un recours contre un contrat ou un marché public. C’est désormais chose faite avec le recours en contestation de validité.


Une solution attendue… illustration


Dans un arrêt remarqué du 11 avril 2007, Société Tropic Travaux Signalisation, la plus haute juridiction administrative, le Conseil d’État, a créé un nouveau recours à destination des concurrents évincés d’un marché public.
Les faits à l’origine de cette avancée sont d’une triste banalité. La chambre de commerce et d’industrie de Pointe-à-Pitre a rejeté l’offre de la société Tropic Travaux Signalisation pour l’attribution d’un marché public de marquage au sol d’un aéroport. La société saisit alors le juge des référés du tribunal administratif de Basse-Terre et lui demande la suspension : de la décision rejetant son offre, de la décision acceptant l’offre d’une société concurrente, de la décision de signer le marché avec cette dernière et le marché lui-même. Le tribunal administratif ne lui ayant pas donné satisfaction, la société Tropic se pourvoit en cassation devant le Conseil d’Etat.
Pour l’anecdote, le Conseil d’Etat lui donnera raison mais sans que la société Tropic ne puisse en profiter ; la solution retenue n’étant applicable « qu’aux marchés dont la procédure de passation est postérieure au 16 juillet 2007 » (date de l’arrêt).
Pour qui ? Le recours créé par l’arrêt Tropic est réservé aux concurrents évincés. Par concurrents évincés, il faut entendre les entreprises qui ont déposé une offre et dont la candidature (ou l’offre) n’a pas été retenues. Un candidat potentiel n’est donc pas concerné.
Pour quels contrats ? Tous les contrats administratifs sont concernés ; c’est-à-dire non seulement les marchés publics mais également les délégations de service public et les contrats de partenariat (les fameux PPP).
Dans quel délai ? Le recours doit être intenté dans un délai de deux mois à compter de l’accomplissement des formalités de publicité de conclusion et d’attribution du marché. Quels sont les pouvoirs du juge ? Le juge saisi par un concurrent évincé d’un recours en contestation de validité dispose d’une palette de pouvoirs assez larges. Il peut ainsi :

  • résilier le marché,
  • modifier certaines clauses du marché,
  • annuler totalement ou partiellement le marché avec, le cas échéant, un effet différé,
  • accorder des dommages et intérêts au concurrent évincé.

Quels arguments faire valoir ? Le concurrent évincé peut faire valoir de nombreux arguments juridiques. Par exemple, le non respect des règles de publicité ou de concurrence (comme pour le référé précontractuel), mais encore la durée du contrat, l’illégalité de certaines clauses, la composition irrégulière de la commission d’appels d’offres, le défaut d’information du conseil municipal.


Pour une efficacité maximale


Pour donner une efficacité maximale à ce recours, il est possible de le “doubler” d’une procédure de référé suspension (article L 521-1 du Code de justice administrative). Jugé en quelques semaines, cette procédure d’urgence permettra (si elle aboutit), de suspendre l’exécution du marché pendant une période déterminée, ou jusqu’à ce que le tribunal ait examiné le recours en contestation de validité.
Désormais, l’entreprise candidate malheureuse à un marché public, dispose de recours efficaces pour faire valoir ses droits : avant la conclusion d’un marché public, elle pourra introduire un référé précontractuel ; une fois le marché conclu, elle dispose du nouveau recours en contestation de légalité ; recours auquel elle pourra utilement joindre une procédure de référé suspension.