Precisions

Externalisation et délit de marchandage

Juridique

L’externalisation répond pour les entreprises à une double logique d’optimisation des coûts et de recherche de savoir-faire. De fait, l’externalisation s’inscrit dans une perspective stratégique claire qui permet au client de se recentrer sur son coeur de métier. Approche séduisante et de plus en plus répandue, l’externalisation nécessite toutefois de respecter les règles juridiques qui encadre ce type de prestation, au premier rang desquelles figure le délit de marchandage. Exposé et analyse des risques, des sanctions et des moyens d’évitement.

Par Pierre Moreau, auditeur de l’INHESJ, avocat spécialisé, Cabinet Saïdji & Moreau

Fourniture de main d’oeuvre licite ou marchandage ?

Qu’elles soient intellectuelles (conseil, informatique, communication…) ou manuelles (nettoyage, sécurité), l’externalisation s’étend à des fonctions toujours plus nombreuses. Or, la mise à disposition de salariés est encadrée par de nombreuses dispositions pénales du code du travail. Le code du travail énumère plusieurs délits relatifs aux conditions d’emploi qui répondent à la protection d’intérêts distincts. L’article L 125-1 du code du travail dispose que : « toute opération à but lucratif de fourniture de main d’oeuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne ou d’éluder l’application des dispositions de la loi, de règlement ou de convention ou accord collectif de travail est interdite ». Il s’agit du délit de démarchage. Ce texte a pour objectif principal la protection du salarié.
L’article L 125-3 du code du travail réprime, quant à lui, les opérations ayant pour but exclusif le prêt de main d’œuvre et effectuées par des entreprises n’exerçant pas une activité de travail temporaire.
Il s’agit du délit de prêt de main d’œuvre illicite. Ce délit a pour objectif la préservation du monopole des sociétés d’intérim. Enfin, l’article L 324-10 du code du travail réprime le travail dissimulé par dissimulation d’activité ou dissimulation d’emplois.
Ce délit a pour objet principal la lutte contre le travail clandestin et la protection des deniers fiscaux et sociaux. On pourrait encore citer le délit d’emploi de main d’oeuvre étrangère ayant pour finalité la lutte contre l’immigration clandestine.
Voisins quoique distincts, ces délits se cumulent fréquemment sans que l’employeur puisse utilement invoquer la règle non ibis in idem selon laquelle un même fait ne peut être sanctionné deux fois. Ainsi, l’employeur pourra donc être sanctionné pour un prêt illicite de main d’oeuvre et pour marchandage, car ils constituent des infractions distinctes.

La qualification du délit de marchandage : un travail de détective

Souvent dissimulé derrière un contrat de prestations de service comportant une tâche plus ou moins définie, effectuée par le personnel de l’entreprise prestataire, le délit de marchandage pourra être retenu si et seulement si trois éléments sont réunis :
1. la subordination exclusive des salariés à l’entreprise utilisatrice
2. le caractère lucratif de l’opération
3. le préjudice causé aux salariés
Au-delà du contrat, le juge s’attachera aux conditions concrètes d’utilisation du personnel mis à disposition, il s’appuie sur un faisceau d’indices concordants tels :
– le fait que les salariés soient logés par l’entreprise utilisatrice ;
– le fait que les salariés ne bénéficient d’aucune formation, ni d’aucun savoir -faire ;
– le fait que l’entreprise utilisatrice assure le transport des salariés sur les lieux ;
– le fait que les salariés exécutent les tâches définies par l’entreprise utilisatrice ;
– la circonstance que les salariés sont sous l’autorité directe de l’entreprise utilisatrice,
– la circonstance que les salariés n’ont aucun autre contact avec l’entreprise prestataire que lors du versement de la paie ;
– la circonstance selon laquelle l’entreprise utilisatrice fournit le matériel et les véhicules nécessaires à l’accomplissement de la mission ;
– la circonstance selon laquelle les salariés mis à disposition sont soumis aux mêmes horaires et effectuent les mêmes tâches que ceux de l’entreprise utilisatrice…
Par ailleurs, le caractère lucratif de l’opération se déduit sans difficulté du fait que l’entreprise prestataire se livre habituellement à des opérations de prêt de main d’oeuvre et perçoit en contrepartie une rémunération calculée, non pas de manière forfaitaire, mais en fonction du nombre d’heures réalisées par ses salariés.
Le délit de marchandage suppose enfin un préjudice au détriment du salarié ou une violation des lois et règlements ; c’est le cas par exemple lorsque le salarié du prestataire ne bénéficie pas des mêmes avantages que les salariés de l’entreprise utilisatrice ayant la même qualification.

Des sanctions pour le moins .. dissuasives !

Les employeurs (prestataire et donneur d’ordres) coupables de délit de marchandage peuvent être sanctionnés pénalement et civilement. Pénalement, les chefs d’entreprises responsables du délit sont passibles d’une amende de 30 000 € et/ou de deux ans d’emprisonnement.
A ces peines principales peuvent s’ajouter des peines complémentaires : interdiction d’exercice, publication dans les journaux… L’entreprise personne morale peut également être poursuivie et sera passible d’une amende d’un montant maximum de 150 000 €, à laquelle peuvent s’ajouter des peines complémentaires : dissolution, interdiction d’exercer, fermeture des établissements… Civilement, les salariés peuvent obtenir des dommages et intérêts devant le Conseil des Prud’hommes ou se porter parties civiles devant le tribunal correctionnel, à l’instar des syndicats. Lorsque les conditions sont réunies, le salarié peut invoquer l’existence d’un contrat de travail direct avec l’entreprise utilisatrice.
AVERTISSEMENT : ces règles son transposables en cas de “fausse”sous-traitance : ainsi, le délit de marchandage sera retenu si le sous-traitant n’encadre pas son personnel, s’il ne définit pas ses tâches, s’il est rémunéré à la tâche et non de manière forfaitaire…

La prévention : des remèdes mais… pas de potions magiques

Au risque de décevoir le lecteur, il n’existe pas de recette miracle permettant d’éviter à coup sûr le délit de marchandage. En effet, le juge ne s’arrête pas à ce qui est prévu par la convention de prestations de services : il vérifie concrètement si les salariés de l’entreprise de sécurité mettent en œuvre un savoir faire particulier, s’ils utilisent leur propre matériel, quel est leur véritable donneur d’ordres…
Faut-il en déduire qu’une convention détaillant les relations entre l’entreprise de sécurité prestataire et l’entreprise utilisatrice ne sert à rien ? Assurément non. L’existence d’un document contractuel clair et précis présente deux avantages :
1. en l’absence de contrat, le juge retiendra plus facilement le délit ;
2. la rédaction du contrat oblige les entreprises à définir la nature de la prestation et à préciser les modalités pratiques (matériel, horaires, lien hiérarchique…).
Certes, chefs d’entreprises et professionnels du droit s’accordent souvent à souligner les pesanteurs, la complexité et le dogmatisme du code du travail. Toutefois, les règles énoncées dans cet article ont pour seule ambition de promouvoir la transparence, la moralisation et la professionnalisation des relations entre prestataires et donneurs d’ordres.
Des préoccupations qui rejoignent en cela les buts poursuivis par les acteurs de la sécurité privée et qui contribuent à construire un avenir pérenne à cette profession.
A l’heure où les métiers de la sécurité s’engagent résolument vers la professionnalisation et la qualification de leurs personnels, on veut croire que le délit de marchandage appartient à un passé révolu, terni par des pratiques douteuses.

Comment rédiger un contrat d’externalisation ? Qu’y faire figurer ?

Sans être exhaustif, trois points doivent retenir l’attention.
1. L’objet de la prestation L’entreprise prestataire doit s’engager à l’exécution d’une tâche clairement définie. Le contrat ne doit pas se contenter de prévoir la mise à disposition de personnel mais doit expliciter le savoir-faire nécessaire, en souligner la technicité, les qualifications et les compétences dont dispose le personnel mis à disposition (Cass., Soc,19 juin 2002).
2. L’encadrement et le contrôle de l’exécution de la prestation Il conviendra de rappeler clairement que le personnel de sécurité mis à disposition, même s’il effectue ses prestations dans les locaux de l’entreprise utilisatrice, reste sous l’autorité directe de l’entreprise prêteuse. Il conviendra également de mentionner l’origine du matériel utilisé.
3. Les modalités de paiement de la prestation Le prix devra être forfaitaire et non pas calculé en fonction des heures réalisées par les salariés de l’entreprise prestataire. Il ne s’agit que de quelques pistes qui ne sauraient dispenser d’un examen au cas par cas des missions de sécurité ou de surveillance confiées à l’entreprise prestataire.