Vers la dépénalisation du droit des affaires

La responsabilité pénale du chef d'entreprise

Chef d'entreprise

Le rapport Coulon a-t-il signé la fin de l’emprisonnement pour le chef d’entreprise ? Une vision partiellement exacte. Si le rapport propose des alternatives civiles pour quelques délits mineurs, il préconise une répression plus efficace en proposant un allongement des délais de prescription pour les délits reconnus comme graves. Un mot d’ordre : des sanctions plus justes… donc parfois plus fortes !

Par Pierre Moreau, auditeur de l’INHESJ, avocat spécialisé, Cabinet Saïdji & Moreau

A l’instar de l’élu local, le chef d’entreprise redoute plus que tout la justice pénale et son cortège de réalités plus ou moins fantasmées : la garde à vue, les convocations d’un juge d’instruction ignorant du monde des affaires, la promiscuité de la détention préventive … Cette crainte inversement proportionnelle au nombre d’affaires fortement médiatisées a fait naître une nouvelle génération d’avocats et suscité des formations plus ou moins fantaisistes destinées à préparer le chef d’entreprise à la garde à vue ou à le coacher pour répondre à un interrogatoire.

La réalité juridictionnelle ne doit donc pas être exagérée, elle ne peut cependant être ignorée.

La mise en oeuvre d’une procédure pénale à l’encontre d’un dirigeant d’entreprise est traumatisante pour l’intéressé : la surexposition médiatique lors d’une mise en examen contraste avec la faible publicité des ordonnances de non lieu. Elle est également lourde de conséquences pour l’entreprise et les salariés qu’elle emploie et pour les actionnaires.

En outre, la frontière incertaine entre les patrimoines professionnel et personnel fait planer de manière quasi indéfinie le risque d’abus de biens sociaux sur les actes de gestion du chef d’entreprise. Sensible aux critiques régulièrement relayées par le monde de l’entreprise, le Président de la République a fait part dans un discours devant le MEDEF, le 30 août 2007, de mettre un terme à la pénalisation du droit des affaires, qualifiée « de grave erreur ».

Afin d’organiser cette réforme, un groupe de travail a été mis en place par le ministre de la Justice, Rachida DATI, le 4 octobre 2007. Ce groupe de travail, sous la présidence de Jean-Marie Coulon, ancien président de la Cour d’Appel de Paris est composé de personnalités qualifiées (avocats, magistrats, professeurs de droit, dirigeants d’entreprise) ; il a remis son rapport le 20 février 2008.

Abondamment commenté, le rapport Coulon a cristallisé un débat passionné, ses adversaires lui reprochant d’être un nouveau cadeau fait aux patrons.

La critique est excessive car la dépénalisation proposée est partielle et ne signifie pas l’absence de toute sanction. Riche de 133 pages, le rapport COULON ne saurait être résumé en quelques milliers de signes.

Il mérite toutefois un coup de projecteur sur ses dispositions les plus novatrices qui seront peut-être le droit pénal des affaires de demain. La dépénalisation préconisée s’accompagne d’un allongement des délais de prescription et d’une reconnaissance des class actions à la française.

La dépénalisation : punir autrement Politiquement, la dépénalisation procède de la nécessité de libérer l’entreprise des freins ou des obstacles créés par le droit. Juridiquement, la dépénalisation procède, soit du constat de l’inutilité de la norme, soit de celui de l’inadaptation de la réponse sanctionnant un comportement délictueux.

Dépénaliser peut donc prendre deux formes :

  • une dépénalisation « sèche », l’infraction pénale est purement et simplement supprimée sans mécanisme de remplacement ;
  • une dépénalisation par substitution qui consiste à remplacer la sanction pénale par une sanction d’une autre nature.

La dépénalisation doit également s’accompagner d’une suppression des « doublons » :

  • le délit de faiblesse est réprimé à la fois par le Code pénal et par le Code de la consommation ;
  • le même fait est réprimé sous deux dénominations différentes : ex de la tromperie ou de la publicité trompeuse

La dépénalisation doit également s’accompagner d’une suppression des « doublons » :

  • le délit de faiblesse est réprimé à la fois par le Code pénal et par le Code de la consommation ;
  • le même fait est réprimé sous deux dénominations différentes : ex de la tromperie ou de la publicité trompeuse dans Code de la Consommation. Cette dépénalisation serait exclue pour ce qui constitue le « socle » du droit pénal des affaires composé de trois infractions mères :
  • l’abus de confiance ;
  • l’escroquerie ;
  • le faux.

Sont également concernées leurs déclinaisons en infractions spécialisées : le faux en écriture comptable et l’abus de bien social. A l’égard de ces infractions, le rapport préconise une répression plus efficace en proposant un allongement des délais de prescription.

L’allongement du délai de prescription : mieux punir

L’une des propositions principales du rapport concerne le délai de prescription. Le groupe de travail propose d’allonger ce délai. En effet, plus le délai de prescription est long, plus grande est la probabilité de poursuivre une infraction.

Délais de prescription

Le cas du délit d’abus de bien social

L’ABS est connu et renvoie à des comportements dont le caractère délictueux échappe (parfois) au dirigeant d’entreprise. – — enregistrer des dépenses personnelles en frais généraux

  • utiliser des biens de l’entreprise à des fins totalement personnelles et préjudiciables à l’entreprise
  • faire que son entreprise se porte caution pour une tierce personne physique (un membre de la famille par exemple) ou morale
  • les surfacturations préjudiciables à l’entreprise
  • les emplois « fictifs » (accordés dans l’intérêt personnel du dirigeant).

L’identification du délit d’ABS peut s’avérer délicate et sujette à des divergences d’appréciation. Le fait de se verser une rémunération jugée excessive par rapport à la taille ou aux moyens de l’entreprise peut tomber sous le coup du délit d’ABS.

Le principal grief du monde de l’entreprise tient aux règles jurisprudentielles en matière de prescription qui a pu faire dire à certains que le délit d’ABS serait avec les crimes contre l’humanité les seuls délits imprescriptibles en droit français.

Si le délai de prescription est de trois ans comme pour tous les délits, les juges ont considéré que son caractère occulte ou dissimulé, permettait de fixer le point de départ du délit non à sa commission mais à sa découverte, qui peut intervenir 10 ou 15 ans après.

C’est pourquoi, afin de conserver à la répression pénale son efficacité, le rapport COULON propose de fixer le point de départ de la prescription à la commission des faits mais d’allonger en contrepartie le délai de prescription à 5 ans.

Les actions collectives : préserver les droits des Victimes

Partant du constat qu’il est difficile de dépénaliser des infractions susceptibles de créer des préjudices individuels sans offrir d’alternative aux victimes, le rapport COULON propose aux victimes une action civile de substitution.

Cette action peut alors prendre la forme d’une « action de groupe » inspirée des exemples québécois et allemand.

Ces actions de groupes auraient alors pour mission de faciliter la réparation des préjudices subis collectivement. Soucieux d’éviter des dérives à l’américaine, le rapport COULON prend soin d’encadrer par une série de gardes fous ces « class actions »  à la françaises.

Les gardes fous

  • Une action réservée à une association agréée et confier au juge le contrôle préalable de la recevabilité de l’action ;
  • Désigner limitativement les juridictions compétentes pour traiter le contentieux ;
  • Reconnaître le principe selon lequel les consommateurs participants à l’action du groupe peuvent adhérer ;
  • Le juge statue d’abord sur la responsabilité ;
  • Le juge statue ensuite sur la demande d’indemnisation ;
  • Sanctionner les procédures abusives par le remboursement des dommages subis par le défendeur de la part du demandeur ;
  • Homologation par le juge de toute transaction financière.

Le rapport COULON, contrairement aux critiques de ses détracteurs, ne repose pas sur un parti pris idéologique et ne préconise pas une déresponsabilisation du chef d’entreprise. Il repose sur un double équilibre : le renforcement d’un noyau dur d’infractions est tempéré par la suppression de délits redondants ou obsolètes, la dépénalisation de certains comportements s’accompagne de mécanismes de substitution et d’un allongement du délai de prescription. Cette économie générale doit être préservée par le législateur sauf à rompre l’équilibre entre les nécessités de la vie des affaires et la nécessaire sanction des comportements délictueux.

De nombreuses alternatives à la sanction pénale

Le rapport suggère ainsi la dépénalisation d’une vingtaine de délits mineurs en proposant pour la plupart des mécanismes de substitution.

A titre d’exemples :

  • Les amendes civiles prononcées par le juge civil à la demande du plaignant au profit du Trésor public. Inconvénient : les PME sont beaucoup plus pénalisées que les multinationales.
  • Les injonctions de faire qui permettent à toute personne intéressée de demander au juge d’ordonner, le cas échéant, sous astreinte, la production de documents ou l’exécution d’une obligation. Inconvénient : l’instrumentalisation de ce type de procédure par des actionnaires minoritaires.
  • Les nullités qui permettent d’anéantir un acte passé en fraude. Inconvénient : insécurité juridique et pénalisation des tiers.
  • Les sanctions civiles particulièrement efficaces en droit de la consommation et qui permettent la condamnation du professionnel défaillant à verser une somme d’argent au consommateur lésé. Inconvénient : elles sont peu adaptées pour sanctionner les règles de fonctionnement d’une société ou d’un marché.
  • Les sanctions administratives prononcées par l’administration (DGCCRF) ou par des autorités administratives indépendantes (Conseil de la Concurrence, Autorité des Marchés Financiers). Inconvénient : garanties de procédure moindres qu’en droit pénal.

Dépénalisation de délits mineurs, substitution